Протокол о намерениях целиком не связывает

 Протокол о намерениях(letter of intent, memorandumof understanding) - этопредварительное соглашение сторон об условиях предстоящейсделки. Он содержит в себе уже достигнутые договорённости и предпосылки для продолжения переговоров сторон в более детальных вопросах. 

Как правило, протокол о намерениях включает в себя описание объекта сделки, стоимость сделки или принципы её определения, временной график и условия завершения сделки, договорённости об обязательствах конфиденциальности и эксклюзивности, а также прочие существенные условия сторон. Ниже будет приведён краткий обзор сути протокола о намерениях, его содержания и возможности применения. 

По существу, протокол о намерениях это предварительный договор. Отличие протокола о намерениях, пришедшего в нашу практику из англо-американской правовой системы и нашедшего у нас широкое применение, от предварительного договора, регулируемого Обязательственно-правовым законом (VOS),  состоит в том, что протокол о намерениях не обязательно считается целиком связующим для сторон.

Связующими считаются в основном положения, регулирующие обязательства конфиденциальности и эксклюзивности переговоров, хотя, как правило, протокол о намерениях не обязывает стороны к заключению сделки на тех же условиях, которые приведены в протоколе.

В правовом пространстве Эстонии необходимо знать, что в случае если стороны протокола пожелают в какой-то части исключить связуемость протокола, то необходимо об этом договориться отдельно.

В противном случае к документу будут применяться положения Обязательственно-правового закона о предварительном договоре, и, следовательно, протокол о намерениях будет считаться обязательным для сторон.

Следует принимать в расчёт, что в отношении протокола о намерениях применяются положения Закона о предварительных переговорах к заключению договора, которые обязывают стороны действовать в соответствии с принципом добропорядочности, считаться с интересами и правами другой стороны и предоставлять верные сведения.    

Как правило, протокол о намерениях содержит описание объекта сделки, из которого следует, желает ли покупатель купить у продавца участие в предприятии, предприятие, как совокупность имущества, прав и обязательств, или сделкой является, напротив, слияние. 

Однако, так как на момент заключения протокола о намерениях конкретный объект сделки зачастую неизвестен и может окончательно определиться только тогда, когда покупателем проведён юридический аудит или due diligence, в результате которого определяются правовые, экономические и налоговые последствия различных способов исполнения сделки, то по большей части эти положения не являются связующими для сторон.

Также зачастую в протоколе о намерениях стороны договариваются о стоимости объекта покупки или принципах её формирования. Как правило, связуемость этих положений также исключается, так как у покупателя отсутствует на данном этапе достаточная информация для заключения договорённостей, касающихся цены.

Также частью протокола о намерениях является предполагаемый график проведения переговоров, завершения сделки и действий, необходимых в её рамках. Здесь стороны договариваются прилагать все лучшие усилия (best effort) для соблюдения договорённостей. Этим обеспечивается то, что каждая из сторон будет стараться приложить все усилия для завершения сделки и не будет намеренно затягивать переговоры.

Наиболее важными и по большей части связующими для сторон являются положения протокола о намерениях, касающиеся договорённостей конфиденциальности и эксклюзивности.

 Обязательство конфиденциальности касается как сохранения конфиденциальной информации, полученной в процессе переговоров, так и, например, информации, полученной покупателем в процессе due diligence.

Обязательство эксклюзивности запрещает продавцу в течение определённого периода времени предлагать объект сделки для продажи третьим лицам и таким образом защищает интересы покупателя, который несёт в сделке расходы, например расходы для проведения финансового и юридического аудита, для получения финансирования и т.д. В большинстве случаев выполнение упомянутого обязательства обеспечивается правом ущемлённой стороны требовать договорной штраф. 

Является обычным, что в протоколе о намерениях указывается день, когда заканчиваются права и обязанности, следующие из протокола о намерениях, если к этому дню стороны не заключили основной договор. Окончание срока действия протокола о намерениях обычно не влияет на действие обязательства конфиденциальности, которое, как правило, срока действия не имеет. 

Зачастую сложно решить, нужен ли протокол о намерениях или нет. Заключение протокола о намерениях желательно по трём причинам.

Во-первых, несмотря на несвязующий характер большинства положений протокола о намерениях, стороны всё-таки берут на себя моральные обязательства соблюдать его договорённости, вести добропорядочные переговоры и создают для этого общие основания.

Во-вторых, это даёт сторонам точный обзор уже достигнутых договорённостей и не позволяет сторонам забыть о тех условиях, которые им не подходят, и таким образом избежать повторных переговоров по существенным вопросам.

В-третьих, заключение протокола позволяет сторонам начать выполнение действий, необходимых для завершения сделки, предоставление ходатайств и разрешений, и поэтому помогает ускорить процесс завершения сделки.

В заключение можно сказать, что протокол о намерениях (более или менее связующего характера) стал применяться в Эстонии в сделках слияния/приобретения регулярно.

Покупатели и продавцы, как правило, понимают всю необходимость протокола о намерениях, как основания для дальнейших переговоров, фиксирования всех наиболее важных договорённостей, а также обязательств конфиденциальности и эксклюзивности.

 Aдвокатское бюро TARK GRUNTE SUTKIENE

Лада Рийснаприсяжный адвокат

Марит Савиприсяжный адвокат

Autor: Лада Рийсна присяжный адвокат Tark Grunte Sutkiene