Непродуманный закон переворачивает всё с ног на голову

По мнению главы TREV-2 Grupp Свена Пертенса, субподрядчиков надо защищать, однако нельзя при этом ставить генподрядчиков в самую слабую позицию.

Вместе с новым Законом о госпоставке в спешке принятая поправка даёт субподрядчику право остановить выплаты поставщика генподрядчику, если последний ему задолжал. Причастные к делу лица согласны, что проблему невыплат субподрядчикам необходимо решать, но не таким способом.

По оценке присяжного адвоката бюро TGS Baltic Кристины Лаармаа, новая регуляция повлечёт за собой лавину исковых требований, поскольку субподрядчик теперь может обратиться к поставщику с требование прекратить выплаты генподрядчику, если считает, что тот ему должен. «Часто бывает так, что в спорах сторон они как бы и не являются договорившимися сторонами, они вроде бы даже находятся не в одном пространстве, настолько кардинально по-разному понимают одни и те же вещи», – сказала Лаармаа. По её словам, особенно запутанными являются споры, связанные со строительством, так как в них много нюансов, которые можно оспаривать.

По оценке Лаармаа, проблемы порождает и изложение закона, которое в таком виде даёт возможность считать, что поставщик обязан приостановить выплаты. «Закон использует формулировку «поставщик оставляет в данной части денежное требование невыполненным» вместо того, чтобы сказать, что «поставщик может не выполнить денежное требование», что было бы точнее», – отметила она.

Лаармаа пояснила, что теперь Заказчику придётся анализировать договор субподряда, документацию по выполнению пунктов договора, обоюдные претензии и прочее. По её словам, это затратно по времени, кроме того зачастую у поставщика нет для этого и достаточной компетентности. «Заказчик оказывается в роли судьи, поскольку он должен решить, обоснованно требование субподрядчика или нет. Поставщику, которому или неохота с этим возиться, или ему просто не хватает компетентности, легче остановить выплаты генподрядчику».

Руководитель службы госпоставок Департамента шоссейных дорог Андри Палу сказал, что они не сочли правильным, что теперь в их обязанности будет входить решение гражданских споров между работополучателями, и департамент подал по этому поводу свой протест. «Но сейчас этот пункт в законе есть», – заметил Палу.

Палу подчеркнул, что взаимные споры работополучателей – это их личное дело, а теперь Департаменту шоссейных дорог придётся вмешиваться и давать оценку тому, кто прав, а кто нет. По его мнению, это, по сути, гражданские споры, которые должны бы решаться через суд.

Вершение правосудия, по мнению Палу, потребует очень большой дополнительной административной нагрузки, хотя он и не берётся предсказать, сколько таких случаев будет на деле. Но очевидно, что департаменту придётся дополнительно нанимать юристов. «Не можем же мы произвольно и субъективно судить, здесь должны быть очень чёткие и обоснованные аргументы, на основании которых решать, в каких случаях останавливать выплаты, а в каких нет».

Предприятие Riigi Kinnisvara AS также утверждает, что предоставило министерству свои данные, и с ними, по возможности, посчитались. «Введение регуляции, связанной с контролем и защитой субподрядчиков непременно вызовет увеличение административной нагрузки и риск вовлечения в споры поставщика», – сказала руководитель отдела коммуникаций RKAS Марилийз Сеппер. Но и Сеппер не взялась прогнозировать реальные риски и порядок роста административной нагрузки.

По словам адвоката строительной фирмы Nordecon, новая регуляция может вызвать споры и по части ответственности заказчика, так как, в сущности, это заказчик рассматривает договор, заключённый между генеральным и субподрядчиком, который может противоречить положениям основного закона. «Не решён и вопрос, какой будет ответственность заказчика в случае неверного толкования договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, а также кто будет нести связанные с этим издержки», – обозначено в комментарии, поступившем от Nordecon.

По оценке адвокатов Nordecon, изменение может привести к тому, что заказчику в фазе выполнения договора о поставке понадобится много ресурсов на исковые заявления и оценку правомерности остановки выплат, и существует опасность, что фокус сместится с управления строительством на побочные дела. «А это, в свою очередь, может оказать негативное влияние на весь процесс строительства, в том числе, скажется и на сроках исполнения», – полагают они.

Адвокаты отметили ещё, что вступившая в силу с января регуляция распространяется только на субподряд первого круга, не обеспечивая при этом единой и целостной защиты для всех возможных субподрядчиков.

Как отметил глава TREV-2 Grupp Свен Пертенс, с одной стороны, такое изменение разумно и необходимо, так как существуют генподрядчики, которые и живут за счёт того, что частично недоплачивают субподрядчикам и шантажируют их в части цены за проделанную работу, увеличивая тем самым прибыльность своего проекта. «Наверняка есть какая-то вероятность того, что теперь субподрядчики станут злоупотреблять своими правами, и в свою очередь будут шантажировать генподрядчика с тем, чтобы тот решил спорную ситуацию в их пользу, в противном же случае угрожают тем, что заказчик остановит выплаты. А на самом деле у субподрядчика может и не быть права требовать эти деньги».

Глава Союза строительных предпринимателей Эстонии, один из владельцев строительной фирмы Rand & Tuulberg Райво Ранд также признаёт, что изменение местами даёт возможность субподрядчику шантажировать генподрядчика, поскольку невозможно всегда знать настоящую подоплёку спора. Ранд считает, что во много раз лучший результат был бы, если б в Эстонии действовали единые условия в договорах на строительство, чтобы в договор нельзя было внести пункт, ущемляющий одну из сторон. «Если бы законодательно было прописано, что является непропорциональным или чрезмерным, то это решило бы всё дело. Это был бы в чистом виде договор долгового права, и все успокоились бы», – считает Ранд.

Руководитель Tartu Ehitus Аадо Киви помимо того, что действует в качестве генподрядчика, ещё и выступает в роли субподрядчика, и, по его словам, знает не понаслышке, что у генподрядчика достаточно сил и возможностей, чтобы игнорировать пожелания и требования субподрядчика. «Как правило, генподрядчик лучше оснащён как финансово, так и в юридически, поэтому можно сказать, что более слабая сторона нуждается в защите».

По словам Киви, он считает поставленную цель правильной, ибо это заставит генподрядчиков более ответственно относиться к тому, как они ведут себя по отношению к договорному партнёру. При этом он признал, что и субподрядчики попадаются разные. «Думаю, что мы говорим всё же о порядочных субподрядчиках, способных обеспечить качество работ, соблюдающих технику безопасности и прочие требования, которых в строительстве много и все должны выполняться. Но если какой-нибудь лодырь, не справляющийся со своей работой, начнёт качать права, используя эту новую возможность, то ничего хорошего из этого не выйдет».

Киви признал, что решения, которое было бы намного лучше, и нет. «У нас самих сейчас ситуация с субподрядчиком, выхода из которой никак не найти. Я разговаривал и с заказчиком, и с генподрядчиком, и все понимают ситуацию, надеясь на какое-то правовое решение, но это правовое решение может прийти через год. Так что некий насильственный метод нужен».

Председатель правления Merko Ehitus Eesti Кейт Паал сказал, что если закон поможет призвать к ответу нарушающих свои финансовые обязательства генподрядчиков и уменьшит количество демпинговых предложений в тендерах на госпоставку в надежде покрыть понесённый ущерб за счёт недоплаты субподрядчикам, то изменение в законе своей цели достигнет.

По словам Паала, возможность привлечь к ответу заказчика в случае возникновения более поздних проблем, безусловно шаг в верном направлении, но эффект был бы ещё большим, если бы ответственность заказчика проявлялась заблаговременно, уже в процессе выбора генподрядчика, что исключало бы заключение договоров с проблемными генподрядчиками.

Закон вдобавок оправдывает поставщика и не считает его нарушившим договор о поставке с генподрядчиком в случае, если по требованию субподрядчика поставщик остановил выплаты генподрядчику. Но если бы из-за остановки выплат генподрядчик остановил работу, то очевидно, он бы нарушил договор. «Генподрядчики могут попасть в очень сложное положение, если субподрядчик начнёт таким образом давить на него – запланированный денежный поток встанет, а обязательства выполнять договор по субподряду останется, так же как и обязанность продолжать платить субподрядчикам».

По мнению Лаармаа, поставщик не желает такого положения, когда субподрядчик станет на него жаловаться, если он откажется останавливать выплаты генподрядчику. «Это могло бы, пожалуй, стать потенциалом для обращения в административный суд с жалобой на поставщика, хотя в этом вопросе много спорного».

Кроме того, подчеркнула она, подача иска субподрядчика по поводу выплат денег генподрядчику может привести к обнародованию коммерческой тайны генподрядчика.

Свен Пертенс отметил, что если субподрядчик по сравнению с генподрядчиком, слабая сторона, то в свою очередь, генподрядчик по сравнению с заказчиком является слабой стороной, поэтому нельзя допустить ситуации, при которой генподрядчик беззащитен перед самоуправством заказчика, безосновательно задерживающим выплаты. «Нельзя освобождать заказчика даже от гипотетического нарушения договора, если, к примеру, выяснится, что заказчик принял неверное решение и не должен был останавливать выплаты. В таком случае это обязательно надо рассматривать как нарушение договора, и у генподрядчика должно быть право применить какие-то санкции к заказчику согласно договору».

Экономическая комиссия Рийгикогу эту конкретную поправку, касающуюся споров между генподрядчиком и субподрядчиком, положила на стол в последний час «запуска» закона.

«В ходе предварительных длительных обсуждений и согласований ни разу серьёзно эта тема не обсуждалась и вопрос даже не поднимался. Для нас тогда так и осталось непонятной решаемая проблема», – рассказал член экономической комиссии Рийгикогу Тынис Пальтс. По его словам, люди из правительства и министерства финансов уже тогда отметили, что поправка не продумана и может вызвать серьёзные проблемы. «Это, очевидно, и было главной причиной, почему срок вступления в силу закона несколько отодвинули с тем, чтобы стало возможным просчитать, как это вообще будет работать».

По мнению Пальтса, надо было, прежде всего, более чётко сформулировать, какая проблема решается. «Если невыплата произошла из-за того, что на конкурс было подано заведомо заниженное предложение, надо было заниматься этой проблемой, а не её последствиями. И подойти к ней, и обсуждать её пришлось бы совсем с другого конца».

И консультант отдела госпоставок и госпомощи Министерства финансов Эвелин Каринди-Каськ признала, что парламентская экономическая комиссия предоставила поправки уже на втором чтении проекта. «Невзирая на отклонение парламентом первоначального законопроекта, экономическая комиссия одобрила представленный и вновь начатый проект закона о госпоставке вместе с поправками вопреки мнению всего парламента. Проще говоря, в данном случае мы имеем дело с желанием и волей законодателя», – пояснила она.

Каринди-Каськ добавила, что до введения регуляции возможности проанализировать ее более основательно не было, но во второй половине прошлого года минфин заказал анализ влияний, сопутствующих принятию регуляции касательно субподряда. «На самом деле, влияние можно оценить всё же только в процессе осуществления изменений. Поэтому было бы преждевременно до начала ее действия приступать к изменению регуляции», – сказала она. По её словам, решать что-либо об изменениях надо немного погодя, когда на практике выяснится, как регуляция работает.

Министерство финансов готовит сейчас протокол о намерении разработать поправки к Закону о госпоставке. «Проект изменения Закона о госпоставке, составленный до 2019 года, уже вошёл в силу, и у парламента есть возможность проанализировать и решить, можно ли его улучшить», – добавила Каринди-Каськ.

Каринди-Каськ отметила ещё, что Министерство юстиции с регуляцией согласно и противоречий с Законом о долговом праве в ней нет. По её мнению, административная нагрузка поставщиков значительно не увеличится, так как решение о приостановлении выплат выносится на базе обоснованных и доказанных заявлений субподрядчика, а при необходимости, и с добавлением разъяснений от генподрядчика.

Она добавила, что если предприниматель в полной мере зависим от выплат на данном конкретном объекте, чтобы платить своим субподрядчикам, это свидетельствует о том, что у предприятия низкая ликвидность, и в этом случае встаёт вопрос, каковы были условия поставщика, не были ли они излишне мягкими, или же предприниматель сам переоценил свои возможности.

Как присяжный адвокат бюро TGS Baltic Кристина Лаармаа, так и адвокаты строительной фирмы Nordecon отмечают, что изменение закона угрожает коммерческой тайне. Адвокаты Nordecon считают, что на слушаниях в ходе процесса может произойти необоснованная утечка коммерческой тайны Nordecon, а это, в зависимости от её содержания и размеров, может вызвать новые судебные споры. Например, субподрядчик может узнать во время допроса, по какой цене генподрядчик сдал заказчику какую-либо работу.