Смотрите всё же на кота в мешке

В предыдущий раз мы остановились на значении due diligence и целях его проведения, в этот раз продолжим с описанием различных видов аудитов и описанием самого процесса.

Термином due diligence в общем обозначаются любые исследования объекта продажи со стороны покупателя. В основном они различаются по конкретным областям исследований объекта: le­gal due diligence, или юридический аудит; financial due diligence, или финансовый ­аудит (в рамках которого отдельно рассматривается налоговый аудит); techni­cal due diligence, или технический аудит; ­environmen­tal due diligence, или аудит окружающей среды; compe­tition due diligence, или ­аудит конкуренции, и т. д. Данный список, конечно же, не полный, и покупатель может проводить аудит и в прочих областях, представляющих для него интерес. Обычно в сделках слияния и приобретения проводится как минимум юридический и финансовый аудит, и в зависимости от характера приобретаемого предприятия к ним могут быть добавлены исследования и в других областях.

Проведение due diligen­ce предполагает наличие согласия продавца, так как покупатель не имеет возможности собирать существенную информацию, касающуюся объекта продажи. Так как речь идёт о предпродажной деятельности, то обычно продавец и покупатель договариваются об условиях проведения due diligence в протоколе о намерениях (см. статью в номере ДВ за 07.03.2012) или при его отсутствии в отдельном письменном договоре.

В большинстве случаев договариваются о том, в течение какого времени покупатель должен предоставить продавцу список документов, с которыми покупатель желает ознакомиться, в течение какого времени продавец должен собрать материалы, имеет ли право покупатель ознакомиться с материалами только у продавца или покупатель может взять копии материалов с собой или же для ознакомления с материалами создаётся специальная  виртуальная среда; также в течение какого времени должен быть проведён due diligence и с какого момента начинается отсчёт времени, есть ли у покупателя право опрашивать членов руководящих органов фирмы-продавца, есть ли у покупателя право делать копии с документов, ознакомиться с предприятием, как производятся запросы дополнительных материалов и как происходит использование конфиденциальной информации, полученной в процессе due diligence.

Обычно due diligence начинается с того, что консультанты покупателя составляют список документов, с которыми они желают ознакомиться (due diligence check­list), который предоставляют продавцу. Если речь идёт об аукционной продаже или ином контролируемом предложении, то продавец может предоставить материалы покупателю по своему усмотрению. 

Далее продавец собирает запрошенные материалы и обеспечивает представителям покупателя возможность с ними ознакомиться в специально оборудованном помещении, которое может быть создано и в виртуальном пространстве, или передаёт представителям покупателя копии документов, указанных в diligence checklist.

После анализа письменной документации представители покупателя встречаются, как правило, также с представителями руководства приобретаемого предприятия и/или ключевыми работниками для получения дополнительной информации об обстоятельствах, которые обычно не фиксируются на бумаге. Существенное значение имеет также т.н. физическая инспекция объекта, например, посещение участка земли, строения, производственной единицы и т.д. Такие посещения позволяют получить лучший обзор объекта, связать прочитанное на бумаге с действительностью и увидеть проблемы.

При проведении юридического due diligen­ce пытаются прежде всего выявить:

• в общем рискованные сделки и действия;

• сделки и действия, противоречащие закону;

• сделки и действия, которые не сделаны или сделаны несвоевременно;

• правовые отношения между продавцом и лицами, связанными с ними, и также зависимость объекта от таких отношений;

• сделки, которые могут быть завершены в процессе перехода/приобретения, то есть те, которые содержатся в т. н. change of control clauses, т. н. положения по переходу контроля, в которых предусматриваются последствия перехода контроля над предприятием.

Результаты юридического и прочих аудитов отражаются в письменном рапорте. В большинстве случаев рапорт юридического аудита охватывает следующие области: (i) коммерческо-правовые вопросы; (ii) разрешения на деятельность и регистрации; (iii) имущество; (iv) договоры; (v) охрана окружающей среды; (vi) трудовые отношения, (vii) конкурентное право; (viii) вопросы страхования; (ix) отношения с ведомственными учреждениями; (x) споры. В зависимости от желания покупателя рапорт может быть описывающим или ограничиваться только отражением самых существенных тем и проблем.

Так как с точки зрения юриста/адвоката сложно решить, какие вопросы являются для покупателя самыми важными, то в самых важных обстоятельствах, которым нужно уделить наибольшее внимание, договариваются о т. н. materia­lity threshold, то есть пределе стоимости сделок, которые подлежат изучению.

Дополнительно в рапорте юридического ауди­та обычно приводятся возможные решения возникших проблем – каким образом снижаются риски в договоре купли-продажи, например, можно наложить на продавца конкретную ответственность за какой-либо риск или обязать продавца до завершения сделки (clo­sing) к выполнению определённых дополнительных обязательств.

Продолжение следует

Aдвокатское бюро TARK GRUNTE SUTKIENE

Лада Рийснаприсяжный адвокат

Марит Савиприсяжный адвокат

Autor: Лада Рийсна присяжный адвокат Tark Grunte Sutkiene