Смотрите всё же на кота в мешке
В предыдущий раз мы остановились на значении due diligence и целях его проведения, в этот раз продолжим с описанием различных видов аудитов и описанием самого процесса.
Термином due diligence в общем обозначаются любые исследования объекта продажи со стороны покупателя. В основном они различаются по конкретным областям исследований объекта: legal due diligence, или юридический аудит; financial due diligence, или финансовый аудит (в рамках которого отдельно рассматривается налоговый аудит); technical due diligence, или технический аудит; environmental due diligence, или аудит окружающей среды; competition due diligence, или аудит конкуренции, и т. д. Данный список, конечно же, не полный, и покупатель может проводить аудит и в прочих областях, представляющих для него интерес. Обычно в сделках слияния и приобретения проводится как минимум юридический и финансовый аудит, и в зависимости от характера приобретаемого предприятия к ним могут быть добавлены исследования и в других областях.
Проведение due diligence предполагает наличие согласия продавца, так как покупатель не имеет возможности собирать существенную информацию, касающуюся объекта продажи. Так как речь идёт о предпродажной деятельности, то обычно продавец и покупатель договариваются об условиях проведения due diligence в протоколе о намерениях (см. статью в номере ДВ за 07.03.2012) или при его отсутствии в отдельном письменном договоре.
В большинстве случаев договариваются о том, в течение какого времени покупатель должен предоставить продавцу список документов, с которыми покупатель желает ознакомиться, в течение какого времени продавец должен собрать материалы, имеет ли право покупатель ознакомиться с материалами только у продавца или покупатель может взять копии материалов с собой или же для ознакомления с материалами создаётся специальная виртуальная среда; также в течение какого времени должен быть проведён due diligence и с какого момента начинается отсчёт времени, есть ли у покупателя право опрашивать членов руководящих органов фирмы-продавца, есть ли у покупателя право делать копии с документов, ознакомиться с предприятием, как производятся запросы дополнительных материалов и как происходит использование конфиденциальной информации, полученной в процессе due diligence.
Обычно due diligence начинается с того, что консультанты покупателя составляют список документов, с которыми они желают ознакомиться (due diligence checklist), который предоставляют продавцу. Если речь идёт об аукционной продаже или ином контролируемом предложении, то продавец может предоставить материалы покупателю по своему усмотрению.
Далее продавец собирает запрошенные материалы и обеспечивает представителям покупателя возможность с ними ознакомиться в специально оборудованном помещении, которое может быть создано и в виртуальном пространстве, или передаёт представителям покупателя копии документов, указанных в diligence checklist.
После анализа письменной документации представители покупателя встречаются, как правило, также с представителями руководства приобретаемого предприятия и/или ключевыми работниками для получения дополнительной информации об обстоятельствах, которые обычно не фиксируются на бумаге. Существенное значение имеет также т.н. физическая инспекция объекта, например, посещение участка земли, строения, производственной единицы и т.д. Такие посещения позволяют получить лучший обзор объекта, связать прочитанное на бумаге с действительностью и увидеть проблемы.
При проведении юридического due diligence пытаются прежде всего выявить:
• в общем рискованные сделки и действия;
• сделки и действия, противоречащие закону;
• сделки и действия, которые не сделаны или сделаны несвоевременно;
• правовые отношения между продавцом и лицами, связанными с ними, и также зависимость объекта от таких отношений;
• сделки, которые могут быть завершены в процессе перехода/приобретения, то есть те, которые содержатся в т. н. change of control clauses, т. н. положения по переходу контроля, в которых предусматриваются последствия перехода контроля над предприятием.
Результаты юридического и прочих аудитов отражаются в письменном рапорте. В большинстве случаев рапорт юридического аудита охватывает следующие области: (i) коммерческо-правовые вопросы; (ii) разрешения на деятельность и регистрации; (iii) имущество; (iv) договоры; (v) охрана окружающей среды; (vi) трудовые отношения, (vii) конкурентное право; (viii) вопросы страхования; (ix) отношения с ведомственными учреждениями; (x) споры. В зависимости от желания покупателя рапорт может быть описывающим или ограничиваться только отражением самых существенных тем и проблем.
Так как с точки зрения юриста/адвоката сложно решить, какие вопросы являются для покупателя самыми важными, то в самых важных обстоятельствах, которым нужно уделить наибольшее внимание, договариваются о т. н. materiality threshold, то есть пределе стоимости сделок, которые подлежат изучению.
Дополнительно в рапорте юридического аудита обычно приводятся возможные решения возникших проблем – каким образом снижаются риски в договоре купли-продажи, например, можно наложить на продавца конкретную ответственность за какой-либо риск или обязать продавца до завершения сделки (closing) к выполнению определённых дополнительных обязательств.
Продолжение следует
Aдвокатское бюро TARK GRUNTE SUTKIENE
Лада Рийснаприсяжный адвокат
Марит Савиприсяжный адвокат
Autor: Лада Рийсна присяжный адвокат Tark Grunte Sutkiene